Wie Sorge- und Umgangsverfahren Art. 8 EMRK massiv verletzen können

Das deutsche Familienrecht versteht sich als Kindesschutzrecht. Seine Eingriffsbefugnisse werden regelmäßig mit dem Kindeswohl legitimiert. Gerade deshalb gerät aus dem Blick, dass eine familiengerichtliche Entscheidung nicht nur Schutz gewähren, sondern selbst zur Ursache einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Kindes und seiner familiären Beziehungen werden kann.

Sorgerechtsentzug, abrupter Wechsel des Lebensmittelpunktes, Herausnahme eines Kindes aus dem Haushalt seiner bisherigen Hauptbezugsperson, Kontaktverbote und langfristig auf wenige Stunden beschränkter begleiteter Umgang gehören zu den intensivsten staatlichen Eingriffen in bestehende Familienbeziehungen.

Menschenrechtlich sind solche Verfahren deshalb nicht allein nach §§ 1666, 1666a, 1671 oder 1684 BGB zu beurteilen. Maßgeblicher Prüfungsmaßstab ist zugleich Art. 8 EMRK.

Die Vorschrift schützt das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Staatliche Eingriffe sind nur zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, einem legitimen Zweck dienen und – dies ist der entscheidende Punkt – „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ sind.

Die EMRK steht in Deutschland im Rang eines Bundesgesetzes. Deutsche Gerichte haben sie bei der Anwendung des nationalen Rechts zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört zur Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht ausdrücklich auch die Berücksichtigung der Konvention und der Rechtsprechung des EGMR; im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung ist einer konventionsgemäßen Auslegung grundsätzlich Vorrang einzuräumen.

Damit stellt sich eine unbequeme Frage: Was geschieht, wenn ein Familiengericht zwar formal das deutsche Familienrecht anwendet, das Verfahren und das Ergebnis aber den materiellen und verfahrensrechtlichen Anforderungen des Art. 8 EMRK nicht genügen?

Die Antwort lautet: Dann kann gerade die vermeintliche Kindesschutzentscheidung selbst zur Menschenrechtsverletzung werden.

Das Kindeswohl ist kein Freibrief für staatliche Eingriffe

Der Begriff des Kindeswohls ist für das Familienrecht unverzichtbar. Er ist zugleich gefährlich, wenn er an die Stelle einer konkreten Tatsachenfeststellung tritt.

Art. 8 EMRK gestattet keinen Eingriff allein deshalb, weil ein Gericht eine andere familiäre Gestaltung für pädagogisch, psychologisch oder organisatorisch günstiger hält. Der EGMR verlangt vielmehr, dass die für einen Eingriff angeführten Gründe relevant und ausreichend sind. Das Gericht muss die konkrete familiäre Gesamtsituation untersuchen und die tatsächlichen, emotionalen, psychologischen, materiellen und gegebenenfalls medizinischen Faktoren gegeneinander abwägen.

Das entspricht im Ausgangspunkt auch dem deutschen Recht. Nach § 1666 BGB ist Voraussetzung einer Kindesschutzmaßnahme eine konkrete Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes. § 1666a BGB bestimmt darüber hinaus ausdrücklich, dass eine Trennung des Kindes von seiner Familie nur zulässig ist, wenn der Gefahr nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen begegnet werden kann. Die vollständige Entziehung der Personensorge ist ultima ratio.

Auch das Bundesverfassungsgericht verlangt bei einer Trennung von Eltern und Kind eine erhebliche Gefährdung, die bereits eingetreten sein oder sich mit hinreichender Sicherheit voraussehen lassen muss. Es hat Familiengerichte ausdrücklich dafür beanstandet, Feststellungen aus Sachverständigengutachten lediglich zu übernehmen, statt sie eigenständig tatsächlich und rechtlich zu würdigen.

Der menschenrechtliche Prüfungsmaßstab lautet deshalb nicht:

Welche Lösung erscheint dem Gericht am besten?

Sondern:

Welche konkrete erhebliche Gefahr besteht, wie wahrscheinlich ist ihr Eintritt, welche Schäden drohen dem Kind und warum kann gerade diese Gefahr nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden?

Diese Unterscheidung ist elementar.

Das Eilverfahren darf keine unumkehrbaren Tatsachen schaffen

Besonders problematisch sind einstweilige Anordnungen.

Eine zunächst nur „vorläufige“ Übertragung der elterlichen Sorge kann innerhalb weniger Stunden den Lebensmittelpunkt eines Kindes verändern, die bisherige Hauptbezugsperson vom Kind trennen und eine neue Lebenswirklichkeit schaffen. Gerade bei kleinen Kindern entwickelt sich diese neue Realität schnell selbst zur Entscheidungsgrundlage des späteren Hauptsacheverfahrens.

Eine anonymisierte Fallkonstellation verdeutlicht das Problem: Erstinstanzlich war nach umfangreicher Begutachtung die Alleinsorge demjenigen Elternteil übertragen worden, bei dem das Kind seit längerer Zeit lebte. Das Gericht stellte unter anderem eine tragfähige Bindung, Kontinuität der Lebensverhältnisse und eine adäquate medizinische Versorgung eines chronisch erkrankten Kindes fest. Einen entwicklungsgefährdenden überprotektiven Erziehungsstil erkannte es nicht.
Wenige Monate später wurde diese Lebenssituation durch eine obergerichtliche einstweilige Anordnung vollständig umgekehrt: Die gesamte elterliche Sorge wurde vorläufig dem anderen Elternteil übertragen, die sofortige Herausgabe des Kindes angeordnet, erforderlichenfalls unter Einsatz unmittelbaren Zwangs und der Polizei; zugleich wurde dem bisher betreuenden Elternteil jeder Kontakt einschließlich Fernkommunikation untersagt.
Unabhängig von der Bewertung des konkreten Einzelfalls zeigt diese Konstellation das strukturelle Problem: Eine einstweilige Entscheidung kann das tatsächliche Substrat des späteren Hauptsacheverfahrens selbst verändern.

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Gefahr bereits ausdrücklich beschrieben. Gerade im kindschaftsrechtlichen Eilverfahren könnten vorläufige Maßnahmen wegen der Dauer des Hauptsacheverfahrens Tatsachen schaffen, die später kaum noch rückgängig zu machen seien. Deshalb seien die verfügbaren Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten bereits im Eilverfahren auszuschöpfen.

Art. 8 EMRK verlangt nichts anderes.

Je irreversibler die praktische Wirkung einer Maßnahme ist, desto höher müssen Tatsachendichte, Verfahrenssicherheit und Begründungstiefe sein.

Art. 8 EMRK schützt nicht nur das Ergebnis, sondern auch das Verfahren

Ein häufiges Missverständnis besteht darin, Art. 8 EMRK lediglich als materielles Abwehrrecht zu verstehen.

Der EGMR hat jedoch seit langem klargestellt, dass Art. 8 verfahrensrechtliche Anforderungen enthält. Der Entscheidungsprozess muss fair sein und gewährleisten, dass die betroffenen Interessen tatsächlich berücksichtigt werden. Eltern müssen in einer Weise in das Verfahren einbezogen werden, die der Bedeutung der Entscheidung entspricht.

Das ist im deutschen FamFG eigentlich angelegt.

§ 26 FamFG verpflichtet das Familiengericht zur Amtsermittlung. Das Gericht selbst – nicht das Jugendamt, nicht der Verfahrensbeistand und nicht der Sachverständige – hat die entscheidungserheblichen Tatsachen zu ermitteln.

§ 28 Abs. 4 FamFG verlangt einen Vermerk über Termine und persönliche Anhörungen, in den die wesentlichen Vorgänge aufzunehmen sind. § 29 Abs. 3 FamFG schreibt vor, die Ergebnisse einer Beweiserhebung aktenkundig zu machen.

§ 159 FamFG verpflichtet das Gericht grundsätzlich zur persönlichen Anhörung des Kindes und zur Gewinnung eines eigenen persönlichen Eindrucks.

Diese Vorschriften sind keine Formalien. Sie gewährleisten die spätere Überprüfbarkeit eines Eingriffs.

Denn wenn ein Obergericht den Kindeswillen anders bewertet als die Vorinstanz, ohne das Kind erneut persönlich zu hören, oder entscheidende Annahmen auf Gesprächsinhalte stützt, deren Verlauf nicht hinreichend dokumentiert ist, entsteht ein genuines Art.-8-Problem.

Der EGMR hat Deutschland gerade in einer Umgangssache darauf hingewiesen: Ein Beschwerdegericht hatte aus derselben Kindesanhörung wesentlich andere Schlüsse gezogen als die Vorinstanz, das Kind jedoch nicht erneut angehört und kein psychologisches Gutachten eingeholt. Der Gerichtshof sah deshalb keine hinreichend gesicherte Tatsachengrundlage für die weitreichende Umgangsentscheidung.

Das Gericht darf seine Entscheidungsverantwortung nicht an Sachverständige auslagern

Familienpsychologische Gutachten haben in Sorgerechtsverfahren häufig eine praktisch entscheidende Bedeutung.

Das ist grundsätzlich legitim. § 163 FamFG sieht ausdrücklich die Hinzuziehung geeigneter Sachverständiger vor. Problematisch wird die Begutachtung jedoch, wenn psychologische Kategorien an die Stelle der juristischen Subsumtion treten. Begriffe wie „Bindungsintoleranz“, „Hochkonflikthaftigkeit“, „Beeinflussung“, „Überbehütung“, „Symbiose“ oder „Parentifizierung“ sind keine gesetzlichen Tatbestandsmerkmale.

Sie beantworten insbesondere nicht die entscheidende Frage, ob eine konkrete, erhebliche und hinreichend wahrscheinliche Kindeswohlgefährdung vorliegt und welcher staatliche Eingriff zu ihrer Abwehr erforderlich ist.

Das Gericht darf daher nicht argumentieren:

Der Sachverständige sieht erhebliche Defizite, also muss das Kind den Haushalt wechseln.

Es muss vielmehr eigenständig feststellen:

Welche konkreten Verhaltensweisen liegen vor? Welche konkreten Schäden verursachen sie? Mit welcher Wahrscheinlichkeit werden diese Schäden eintreten? Welche mildere Maßnahme wurde geprüft? Welche eigenen Schäden verursacht die Trennung des Kindes?

Genau diese richterliche Eigenverantwortung verlangt auch das Bundesverfassungsgericht. Die Existenz einer vermeintlich „besseren“ Betreuungslösung reicht für einen Sorgerechtsentzug ausdrücklich nicht aus.

Bei chronisch kranken Kindern darf medizinische Fürsorge nicht psychologisiert werden

Besonders deutlich wird das Problem, wenn ein Kind dauerhaft medizinisch versorgt werden muss.

Eine engmaschige Überwachung kann bei einem gesunden Kind als überbehütend erscheinen und bei einem chronisch erkrankten Kind medizinisch zwingend sein. Bereits der gerichtliche Gutachtenauftrag verlangte ausdrücklich im Ausgangsfall ausdrücklich, die notwendige Therapie in die Beurteilung einzubeziehen.

Das erstinstanzliche Gericht kam nach Begutachtung zu dem Ergebnis, dass die medizinische Versorgung durch den betreuenden Elternteil adäquat gewährleistet werde und gerade kein entwicklungsgefährdender überprotektiver Erziehungsstil festzustellen sei.

Hier zeigt sich ein allgemeiner menschenrechtlicher Grundsatz: Wo eine gerichtliche Entscheidung medizinisches Verhalten als psychologisch problematisch qualifiziert, muss zunächst medizinisch gesichert sein, welches Verhalten aufgrund der Erkrankung objektiv erforderlich ist.

Sonst besteht die Gefahr, dass medizinische Sorgfalt nachträglich als Erziehungsdefizit interpretiert wird.

Art. 8 EMRK verlangt jedoch eine eingehende Untersuchung gerade auch medizinischer Faktoren.

Der Kindeswille darf nicht zum Produkt der gerichtlichen Maßnahme werden

Der Kindeswille besitzt zu Recht erhebliches Gewicht. Er darf jedoch nicht statisch betrachtet werden.

Wird ein Kind abrupt von einer langjährigen Hauptbezugsperson getrennt, in einen anderen Haushalt verbracht, über Wochen oder Monate vom bisherigen Elternteil ferngehalten und anschließend nach seinem Aufenthaltswunsch befragt, muss das Gericht untersuchen, wie dieser Wille entstanden ist.

Sonst droht ein Zirkelschluss: Zunächst schafft der Staat die Trennung.

Die Trennung verändert die Lebenswirklichkeit und möglicherweise die Äußerungen des Kindes.

Anschließend dienen genau diese Äußerungen dazu, die Fortsetzung der staatlich geschaffenen Situation zu rechtfertigen.

Ein solcher Mechanismus wäre mit dem verfahrensrechtlichen Schutz des Art. 8 schwer vereinbar. Je einschneidender die vorausgegangene staatliche Maßnahme war, desto sorgfältiger müssen Entstehung, Stabilität und Autonomie des später geäußerten Kindeswillens untersucht werden.

Umgang ist kein Gnadenrecht

Art. 8 EMRK schützt nicht nur davor, dass Eltern und Kinder voneinander getrennt werden. Er begründet zugleich positive staatliche Verpflichtungen zur Erhaltung und gegebenenfalls Wiederherstellung familiärer Beziehungen.

§ 1684 Abs. 1 BGB formuliert dies bemerkenswert klar: Das Kind hat ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil. Eine längerfristige Einschränkung oder ein Ausschluss darf nach § 1684 Abs. 4 BGB nur erfolgen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre.

Der EGMR verlangt bei weitergehenden Beschränkungen des Umgangs eine strengere Kontrolle als bei der ursprünglichen Sorgerechtsentscheidung, weil gerade Umgangsbeschränkungen die Gefahr bergen, dass die familiäre Beziehung eines kleinen Kindes zu einem Elternteil faktisch zerstört wird.

In Görgülü gegen Deutschland sah der EGMR einen einjährigen Umgangsausschluss als unverhältnismäßig an und stellte eine Verletzung des Art. 8 EMRK fest.

Die neuere Straßburger Rechtsprechung betont darüber hinaus, dass der Staat nach einer Trennung Maßnahmen treffen muss, die eine Familienzusammenführung ermöglichen, sobald dies vernünftigerweise möglich ist. Ein Umgangssystem muss dieses Ziel grundsätzlich unterstützen und darf nicht selbst zur Verfestigung der Trennung führen.

Damit wird eine in Deutschland verbreitete Vorstellung menschenrechtlich fragwürdig: Ein minimaler begleiteter Umgang über lange Zeiträume ist nicht schon deshalb konventionskonform, weil überhaupt irgendein Kontakt stattfindet.

Entscheidend ist, wozu der Umgang dienen soll.

Dient er der Stabilisierung und schrittweisen Wiederherstellung der Eltern-Kind-Beziehung?

Oder verwaltet er lediglich über Jahre hinweg einen bereits eingetretenen Kontaktabbruch?

Im zweiten Fall kann der Staat seine positive Verpflichtung aus Art. 8 EMRK verfehlen.

Zeit ist in Kindschaftssachen selbst ein Eingriff

§ 155 FamFG bestimmt nicht zufällig, dass Verfahren über Aufenthalt, Umgang, Herausgabe und Kindeswohlgefährdung vorrangig und beschleunigt durchzuführen sind. Der erste Termin soll grundsätzlich innerhalb eines Monats stattfinden.

Der Grund ist einfach: Kinder warten nicht auf rechtskräftige Entscheidungen.

Ein Verfahren, das über Monate oder Jahre dauert, verändert während seiner Dauer das tatsächliche Verhältnis der Beteiligten.

Der EGMR hat wiederholt festgestellt, dass Verzögerungen in Umgangsverfahren faktisch irreversibel werden können. In einem Verfahren stellte er ausdrücklich fest, dass die verstrichene Zeit letztlich die Sache selbst entschieden hatte: Die jahrelange fehlende Umsetzung des Umgangsrechts hatte die spätere Eltern-Kind-Beziehung maßgeblich geprägt. Dies verletzte Art. 8 EMRK.

Deshalb genügt es nicht, irgendwann eine rechtlich richtige Entscheidung zu treffen.

Art. 8 EMRK verlangt effektiven Grundrechtsschutz zur richtigen Zeit.

Auch die Nichtumsetzung gerichtlicher Umgangsentscheidungen kann Art. 8 EMRK verletzen

Ein weiteres strukturelles Problem liegt außerhalb des eigentlichen Gerichtssaals. Gerichte ordnen begleiteten Umgang an. Die tatsächliche Durchführung hängt anschließend jedoch vom Jugendamt, freien Trägern, verfügbaren Mitarbeitern, Dienstzeiten und organisatorischen Abläufen ab.

Fallen Termine aus, werden angeordnete Zeiträume regelmäßig verkürzt oder werden keine Ersatztermine angeboten, kann eine formal bestehende Umgangsentscheidung praktisch leer laufen. Menschenrechtlich lässt sich die staatliche Verantwortung nicht durch organisatorische Delegation beseitigen.

Der EGMR betrachtet nicht nur die Existenz eines gerichtlichen Titels, sondern dessen effektive Umsetzung. Staatliche Stellen müssen alle unter den Umständen vernünftigerweise zu erwartenden Maßnahmen ergreifen, damit ein zugesprochenes Umgangsrecht tatsächlich verwirklicht werden kann. Unterbleibt dies über erhebliche Zeiträume, kann auch darin eine Verletzung des Art. 8 liegen.

Das eigentliche Strukturproblem des deutschen Familienverfahrens

Die eigentliche Schwäche liegt daher weniger im Wortlaut der deutschen Gesetze als in ihrer praktischen Anwendung. Das FamFG verbindet einen sehr weitgehenden Amtsermittlungsgrundsatz mit erheblichen richterlichen Prognosespielräumen, psychologischer Sachverständigentätigkeit, weitreichenden Möglichkeiten einstweiliger Anordnungen und einer im Vergleich zum klassischen Zivilprozess flexibleren Beweiserhebung.

Das kann notwendig sein. Es erzeugt aber zugleich eine erhebliche Machtkonzentration.

Wenn in diesem System Vermutungen zu Tatsachen werden, psychologische Bewertungen rechtliche Tatbestandsmerkmale ersetzen, medizinische Fragen psychologisiert werden, das Gericht Sachverständigenergebnisse nicht eigenständig überprüft, einschneidende Eilentscheidungen neue Tatsachen schaffen, Kindesanhörungen nicht hinreichend nachvollziehbar dokumentiert werden, der später entstandene Status quo wiederum als Kontinuitätsargument herangezogen wird und Umgang anschließend über Jahre nur rudimentär stattfindet, entsteht eine Kette staatlicher Eingriffe.

Jede einzelne Maßnahme mag isoliert mit dem Begriff des Kindeswohls begründet werden.

In ihrer kumulativen Wirkung kann die Verfahrenskette jedoch genau das Familienleben zerstören, das Art. 8 EMRK schützen soll.

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Zehn typische Art.-8-Fehler deutscher Familiengerichte

Die Rechtsprechung des EGMR zeigt, dass eine Verletzung von Art. 8 EMRK in Kindschaftssachen häufig nicht auf einem einzigen offensichtlichen Rechtsfehler beruht. Problematisch ist vielmehr das Zusammenwirken materieller und verfahrensrechtlicher Defizite.

Gerade in hochkonflikthaften Sorge- und Umgangsverfahren können sich bestimmte Fehler gegenseitig verstärken. Eine zunächst vorläufige Maßnahme verändert die Lebenswirklichkeit des Kindes; die dadurch entstandene Situation wird später als Kontinuitätsargument verwendet; der inzwischen veränderte Kindeswille bestätigt wiederum den neu geschaffenen Status quo. Gleichzeitig nimmt die tatsächliche Beziehung zum ausgeschlossenen Elternteil mit jedem Monat weiter ab.

Aus menschenrechtlicher Sicht sind insbesondere folgende zehn Fehlerkonstellationen kritisch.

1. Vermutungen werden zu Tatsachen

Ein besonders schwerwiegender Fehler liegt vor, wenn das Gericht zwischen Verdacht, Hypothese, Prognose und festgestellter Tatsache nicht sauber unterscheidet.

In familiengerichtlichen Entscheidungen finden sich nicht selten Formulierungen wie:

• „es muss davon ausgegangen werden“,

• „es ist zu befürchten“,

• „es spricht vieles dafür“,

• „möglicherweise hat das Kind bereits Schaden genommen“.

Solche Formulierungen können für verfahrensleitende Überlegungen legitim sein. Sie reichen jedoch nicht ohne Weiteres aus, um einen massiven Eingriff wie vollständigen Sorgerechtsentzug, Herausnahme oder längerfristige Kontaktunterbrechung zu tragen.

Je schwerer der Eingriff ist, desto belastbarer muss die Tatsachengrundlage sein.

Dies gilt insbesondere dann, wenn einem Elternteil gezielte Manipulation, bewusste Entfremdung, psychische Schädigung des Kindes oder sonstiges vorsätzlich kindeswohlschädigendes Verhalten vorgeworfen wird. Aus einer möglichen Erklärung darf keine gerichtliche Tatsache werden, ohne dass alternative Erklärungen ernsthaft geprüft worden sind.

Art. 8 EMRK verlangt eine hinreichend fundierte Tatsachengrundlage. Spekulation kann keine Verhältnismäßigkeitsprüfung ersetzen.

2. Das Gericht delegiert seine Entscheidung faktisch an einen Sachverständigen

Der Sachverständige berät das Gericht.

Er entscheidet nicht.

Familienpsychologische Begriffe wie „Bindungstoleranz“, „Überbehütung“, „Beeinflussung“, „Hochkonflikthaftigkeit“, „Symbiose“ oder „Parentifizierung“ sind keine gesetzlichen Tatbestandsmerkmale.

Das Familiengericht muss deshalb aus den sachverständigen Befunden selbst ableiten,

• welche konkrete Gefährdung besteht,

• welche Folgen für das Kind zu erwarten sind,

• wie wahrscheinlich diese Folgen sind,

• welche Alternativen bestehen und

• warum gerade der angeordnete Eingriff erforderlich ist.

Problematisch wird es insbesondere, wenn ein Gutachten lediglich selektiv übernommen wird.

Im anonymisierten Ausgangsfall hatte das erstinstanzliche Gericht nach umfangreicher Begutachtung unter anderem festgestellt, dass die bisherige Hauptbezugsperson die medizinische Versorgung des chronisch kranken Kindes adäquat gewährleistete, kein gefährdender überprotektiver Erziehungsstil feststellbar war und Kontinuität sowie Bindung für den Verbleib des Kindes sprachen.
Ein Gericht, das später zu einer diametral entgegengesetzten Bewertung gelangt, muss deshalb besonders sorgfältig erklären, welche neuen Tatsachen diese Neubewertung tragen.

Die bloße Bestellung eines weiteren Sachverständigen beseitigt diese Begründungspflicht nicht.

3. Medizinisch notwendige Fürsorge wird psychologisiert

Besonders problematisch ist die psychologische Umdeutung medizinisch gebotener Betreuung. Bei Kindern mit schweren chronischen Erkrankungen können engmaschige Kontrolle, unmittelbare Erreichbarkeit, Überwachung medizinischer Parameter und strukturierte Tagesabläufe objektiv erforderlich sein.

Was bei einem gesunden Kind als übermäßige Kontrolle erscheinen könnte, kann bei einem insulinpflichtigen Kind medizinisch geboten sein. Gerade deshalb muss das Gericht zunächst medizinisch klären:

Was verlangt die konkrete Erkrankung?

Erst danach darf beurteilt werden, ob das Verhalten des betreuenden Elternteils über das medizinisch Notwendige hinausgeht.

Im Ausgangsfall hatte bereits der gerichtliche Gutachtenauftrag ausdrücklich verlangt, die stattfindende  Therapie des Kindes in die Beurteilung einzubeziehen.

Art. 8 EMRK verlangt eine umfassende Untersuchung der tatsächlichen familiären Situation. Wo medizinische Fragen entscheidungserheblich sind, darf ein psychologisches Deutungsmodell eine medizinische Tatsachenfeststellung nicht ersetzen.

4. Das Eilverfahren schafft unumkehrbare Tatsachen

Einstweilige Anordnungen sind im Familienrecht besonders gefährlich, weil „vorläufig“ nicht notwendigerweise „reversibel“ bedeutet.

Wird ein Kind kurzfristig aus dem Haushalt seiner bisherigen Hauptbezugsperson herausgenommen, kann sich innerhalb weniger Monate eine vollständig neue Lebenswirklichkeit entwickeln.

In der anonymisierten Ausgangskonstellation wurde durch einstweilige Anordnung

• die gesamte elterliche Sorge übertragen,

• die unverzügliche Herausgabe angeordnet,

• die zwangsweise Wegnahme unter Einschaltung von Gerichtsvollzieher und Polizei ermöglicht und

• zugleich ein umfassendes Kontakt- und Näherungsverbot ausgesprochen.
  Eine solche Maßnahme greift nicht lediglich in eine vorhandene Situation ein.

Sie erzeugt eine neue Situation.

Gerade deshalb müssen bei existenziellen Eilmaßnahmen Sachverhaltsaufklärung, Verhältnismäßigkeitsprüfung und Prüfung milderer Mittel besonders intensiv sein. Das Eilverfahren darf nicht dazu dienen, die Hauptsache vorwegzunehmen und anschließend die durch die einstweilige Anordnung geschaffenen Tatsachen als Argument für ihre dauerhafte Fortsetzung heranzuziehen.

5. Der staatlich geschaffene Status quo wird später zum Kontinuitätsargument

Hier liegt einer der problematischsten Zirkelschlüsse des Kindschaftsrechts:

Zunächst verändert eine staatliche Entscheidung den Lebensmittelpunkt des Kindes.

Nach mehreren Monaten wird sodann argumentiert: Das Kind sei mittlerweile dort eingewöhnt; ein erneuter Wechsel würde seine Kontinuität gefährden.

Damit legitimiert sich der ursprüngliche Eingriff im Ergebnis durch seine eigene Dauer.

Menschenrechtlich ist dies besonders problematisch, wenn die ursprüngliche Maßnahme selbst nur vorläufig war oder auf einer unsicheren Tatsachengrundlage beruhte. Das Kontinuitätsprinzip darf nicht dazu führen, dass ein möglicherweise rechtswidrig geschaffener Zustand allein deshalb perpetuiert wird, weil die gerichtliche Überprüfung zu lange dauert. Sonst entsteht ein Mechanismus, bei dem Zeit einen ursprünglich rechtfertigungsbedürftigen Eingriff nachträglich legitimiert.

6. Der Kindeswille wird ohne Analyse seiner Entstehungsbedingungen absolut gesetzt

Der Wille eines Kindes ist ein zentraler Entscheidungsfaktor. Er ist aber kein isoliertes Beweismittel.

Gerade bei kleinen Kindern muss untersucht werden,

• unter welchen Lebensbedingungen der Wille entstanden ist,

• ob sich diese Bedingungen kurz zuvor erheblich verändert haben,

• welche Bindungspersonen verfügbar sind,

• ob Kontaktabbrüche eingetreten sind,

• ob Loyalitätskonflikte bestehen und

• ob das Kind durch die staatliche Intervention selbst erheblich belastet worden ist.

Problematisch ist insbesondere folgende Konstellation: Das Kind wird zunächst aus seinem bisherigen Lebensumfeld herausgenommen und über längere Zeit vom bisherigen Elternteil getrennt. Später erklärt das Kind, die nun bestehende Situation solle unverändert bleiben.

Wird diese Äußerung ohne Analyse der vorausgegangenen Intervention als autonomer und stabiler Kindeswille behandelt, droht erneut ein Zirkelschluss. Denn der Staat darf nicht zunächst die Lebenswirklichkeit eines Kindes grundlegend verändern und anschließend die Anpassungsreaktion des Kindes ohne Weiteres als Bestätigung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs interpretieren.

7. Ein strafgerichtliches Ergebnis ersetzt die familiengerichtliche Tatsachenaufklärung

Problematisch ist die ungeprüfte Übernahme von Bewertungen u.a. aus einem parallelen Strafverfahren.

Familiengericht und Strafgericht verfolgen unterschiedliche Prüfprogramme.

Ein strafrechtlicher Freispruch bedeutet regelmäßig nur, dass sich eine konkrete Straftat nicht mit der für eine strafrechtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit nachweisen ließ. Er bedeutet nicht notwendig:

Das behauptete Geschehen hat nachweislich nicht stattgefunden.

Noch weniger darf daraus ohne weitere Prüfung geschlossen werden, der anzeigende Elternteil habe das Geschehen bewusst erfunden.

Der Unterschied zwischen

„nicht nachweisbar“

und

„nachweislich erfunden“

ist elementar.

Im zugrunde liegenden anonymisierten Komplex wurde ein Elternteil zunächst strafrechtlich wegen Körperverletzungen verurteilt; das erstinstanzliche Strafgericht hielt die Angaben der Geschädigten ausdrücklich für glaubhaft. Die spätere Berufungsentscheidung endete mit Freispruch und bewertete die Glaubhaftigkeit wesentlich anders.

Gegen diese Beweiswürdigung wurden wiederum erhebliche revisionsrechtliche Einwände erhoben, unter anderem unter Hinweis auf eine abweichende rechtsmedizinische Bewertung.

Eine solche komplexe Beweislage darf familiengerichtlich nicht auf die Aussage reduziert werden:

„Die Gewalt hat es nicht gegeben.“

Das Familiengericht muss seine eigene für das Kindeswohl relevante Tatsachengrundlage herstellen.

8. Begleiteter Umgang wird zur Dauerlösung statt zur Übergangsmaßnahme

Begleiteter Umgang kann ein verhältnismäßiges Mittel sein. Er darf jedoch nicht ohne fortlaufende Überprüfung zu einem dauerhaften Ersatz für eine normale Eltern-Kind-Beziehung werden.

Entscheidend ist deshalb:

• Welches konkrete Risiko rechtfertigt die Begleitung?

• Was muss geschehen, damit die Begleitung entfallen kann?

• Welche Kriterien gelten für eine Ausweitung?

• In welchem Zeitraum soll dies überprüft und angepasst werden?

Fehlt eine solche Perspektive, entsteht die Gefahr, dass ein zunächst als Schutzmaßnahme angeordneter begleiteter Umgang zu einer jahrelangen Minimalbeziehung wird.

Art. 8 EMRK verlangt grundsätzlich nicht die Verwaltung einer Entfremdung, sondern staatliche Bemühungen, familiäre Beziehungen zu erhalten und – soweit mit dem Kindeswohl vereinbar – wieder zu normalisieren. Ein Umgang von wenigen Stunden im Monat kann deshalb nicht allein mit dem Hinweis gerechtfertigt werden, dass „immerhin Umgang stattfindet“.

Es kommt auf die Funktion und Entwicklungsperspektive des Umgangs an.

9. Gerichtlicher Umgang wird organisatorischen Zufällen überlassen

Ein Umgangstitel ist wertlos, wenn er tatsächlich nicht umgesetzt wird.

In der Praxis hängt begleiteter Umgang häufig von

• verfügbaren Fachkräften,

• Dienstplänen,

• Urlaubszeiten,

• Zuständigkeitsfragen zwischen Jugendämtern und freien Trägern,

• Raumkapazitäten und

• organisatorischen Vorgaben

ab.

Menschenrechtlich problematisch wird dies, wenn aus diesen organisatorischen Umständen regelmäßige Umgangsausfälle oder Verkürzungen entstehen. Der Staat kann seine Verantwortung aus Art. 8 EMRK nicht dadurch erfüllen, dass ein Gericht einen Umgang anordnet und anschließend niemand sicherstellt, dass dieser tatsächlich stattfindet. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Umgang ohnehin stark eingeschränkt ist.

Bei einem Kontakt von beispielsweise lediglich 90 Minuten alle zwei Wochen ist eine wiederkehrende Verkürzung um 15 oder 30 Minuten keine belanglose organisatorische Abweichung. Über Monate gerechnet kann sie einen erheblichen Teil der gesamten verbleibenden Eltern-Kind-Zeit beseitigen.

Art. 8 EMRK schützt deshalb nicht nur die formale Existenz eines Umgangstitels, sondern verlangt grundsätzlich auch dessen effektive praktische Umsetzung.

10. Das Gericht unterschätzt die irreversible Wirkung von Zeit

Ein weiterer schwerwiegender Fehler kann schließlich darin liegen, dass das Verfahren schlicht zu lange dauert. Bei einem gewöhnlichen Zivilprozess lässt sich ein rechtswidriger Zustand häufig später finanziell oder durch Vollstreckung korrigieren. Bei Eltern und Kindern ist das anders.

Verpasste Geburtstage, Ferien, Schulanfänge, Krankheiten, Alltagserlebnisse und körperliche Nähe können nicht nachgeholt werden.

Bindung ist keine statische Größe.

Wird der Kontakt zu einem Elternteil über längere Zeit minimiert, verändert sich die Beziehung gerade wegen des Zeitablaufs. Damit wird Verfahrensdauer selbst zu einem materiellen Faktor.

Besonders problematisch ist deshalb folgende Kette:

Eilentscheidung → Kontaktreduzierung → langes Hauptsacheverfahren → zunehmende Entfremdung → Berufung auf den inzwischen entstandenen Kindeswillen und die neue Kontinuität.

In einer solchen Konstellation entscheidet am Ende womöglich nicht mehr die ursprüngliche Kindeswohlprüfung. Es entscheidet die verstrichene Zeit und die inzwischen geschaffenen Fakten, z.B. durch Eilentscheidungen.

Genau dies muss ein konventionskonformes Familienverfahren verhindern.

Die kumulative Wirkung ist entscheidend

Keiner dieser zehn Punkte führt isoliert und automatisch zu einer Verletzung von Art. 8 EMRK. Entscheidend ist vielmehr die Gesamtschau.

Besonders problematisch wird ein Verfahren, wenn mehrere dieser Faktoren zusammentreffen:

Eine einstweilige Herausnahme erfolgt auf prognostischer Grundlage. Der Kontakt zur bisherigen Hauptbezugsperson wird gleichzeitig stark eingeschränkt. Die Hauptsache dauert lange. Der Umgang wird organisatorisch nicht zuverlässig umgesetzt. Währenddessen verändert sich der Kindeswille. Der neu entstandene Wille und die inzwischen eingetretene Kontinuität werden anschließend als Gründe gegen eine Rückkehr oder Ausweitung des Umgangs verwendet.

Damit entsteht eine selbstverstärkende Eingriffsspirale. Das ist der eigentliche menschenrechtliche Gefahrenpunkt.

Art. 8 EMRK verlangt nicht nur, dass jede einzelne gerichtliche Maßnahme isoliert plausibel begründet werden kann. Er verlangt, dass der Staat den gesamten Verlauf seiner Intervention verantwortet.

Das Familiengericht muss deshalb immer wieder fragen:

Welche Situation hätte ohne unseren bisherigen Eingriff bestanden – und welche Situation ist gerade durch diesen Eingriff entstanden?

Erst wenn diese beiden Ebenen sauber voneinander getrennt werden, kann zuverlässig beurteilt werden, ob eine weitere Einschränkung des Familienlebens tatsächlich noch durch das Kindeswohl geboten ist oder lediglich einen zuvor staatlich geschaffenen Zustand fortschreibt.

Gerade darin liegt die besondere Bedeutung des Art. 8 EMRK für das deutsche Kindschaftsrecht: Er zwingt das Gericht, nicht nur das Verhalten der Eltern zu kontrollieren.

Er zwingt den Staat auch, die Folgen seines eigenen Handelns zu kontrollieren.

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Fazit:

Art. 8 EMRK verlangt vom Familiengericht mehr als eine plausible Kindeswohlargumentation.

Er verlangt eine tragfähige Tatsachengrundlage, eine eigenständige richterliche Würdigung, effektive Beteiligung der Betroffenen, besondere Zurückhaltung bei irreversiblen Eingriffen, konsequente Prüfung milderer Mittel, Beschleunigung des Verfahrens sowie aktive Maßnahmen zum Erhalt und zur Wiederherstellung der Eltern-Kind-Beziehung.

Je gravierender der Eingriff, desto intensiver müssen diese Anforderungen erfüllt werden.

Ein vollständiger Sorgerechtswechsel, eine zwangsweise Herausnahme, ein Kontaktverbot oder eine jahrelange erhebliche Umgangsbeschränkung dürfen deshalb nicht Ergebnis bloßer Prognosen, pauschaler Zuschreibungen oder eines sich selbst verstärkenden Verfahrensverlaufs sein.

Dass deutsche Familiengerichte über einen erheblichen Beurteilungsspielraum verfügen, bedeutet nicht, dass Art. 8 EMRK diesen Bereich von wirksamer Kontrolle freistellt. Im Gegenteil: Der EGMR fordert gerade bei Maßnahmen, die familiäre Bindungen dauerhaft schwächen oder zerstören können, eine besonders strenge Kontrolle der materiellen Gründe und der verfahrensrechtlichen Sicherungen.

Die entscheidende menschenrechtliche Frage lautet daher nicht nur, ob ein Familiengericht im Namen des Kindeswohls gehandelt hat.

Sie lautet:

Hat der Staat zuverlässig festgestellt, dass der konkrete Eingriff tatsächlich notwendig war – und hat er zugleich alles Zumutbare getan, um die Familie nicht weiter zu zerstören, als der Schutz des Kindes zwingend erforderte?

Wo diese Frage nicht überzeugend beantwortet werden kann, liegt nicht lediglich ein familienrechtliches Abwägungsproblem vor. Dort steht eine Verletzung des Rechts auf Familienleben aus Art. 8 EMRK im Raum. Massiv ist dabei vor allem die Qualität des Eingriffs: Denn verlorene Jahre der Kindheit, zerstörte Bindungen und staatlich verfestigte Entfremdung lassen sich durch eine spätere gerichtliche Korrektur regelmäßig nicht zurückgeben.